El año 2019 nos sorprendió con la decisión del ahora ex
Fiscal de la Nación quien anunció la remoción fallida de los fiscales Vela y
Pérez, dando lugar a una respuesta cívica que puede constituir un hito para el
frágil pero más largo periodo democrático de nuestra historia reciente.
A todo esto, hay un tema crucial. Los fiscales Vela y Pérez
señalaron que la decisión del innoble fiscal supremo Chávarry buscaba “afectar
el convenio de colaboración [con la corrupta Odebrecht] dentro de un marco de
negociaciones bastante complejas", siendo uno de los temas de
controversia la pretensión del repudiado ex fiscal de la nación de conocer y
supuestamente difundir el contenido del convenio.
La posición de Vela y Pérez, como conocemos ha sido la de
defender la reserva de los acuerdos.
Aquí el motivo de este artículo. Según lo difundido por los
medios de prensa, Odebrecht podría “volver
a participar en licitaciones con el Estado y las empresas privadas, con un
programa de compliance, de rendición de cuentas y de certificación de calidad.”
El presidente de la República ha afirmado que “la empresa brasileña no debería
contratar más con el Estado” pero el presidente del Consejo de Ministros, César
Villanueva, sorprendentemente ha declarado que “lo
dicho por el presidente es una opinión personal, que está al margen del
acuerdo”.
Entonces, ¿puede Obebrecht volver a contratar con el Estado
Peruano? ¿El contenido del acuerdo de colaboración eficaz debe ser secreto o
reservado?
Veamos. La posibilidad de alcanzar acuerdos de colaboración eficaz fue introducida en nuestra
legislación a través del Decreto Legislativo N.° 1301. En esta norma no se
encuentra disposición alguna respecto a que el contenido de dicho acuerdo sea
secreto o reservado. La Ley N.° 30737 (Ley que asegura el pago inmediato de la
reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos
conexos) que modifica el Decreto Legislativo N.° 1301 tampoco lo dispone así.
Donde sí encontramos una referencia a la reserva es en el
Decreto Supremo N.° 007-2017-JUS, el Reglamento del Decreto Legislativo N.°
1301 cuyo Artículo 2, numeral 7 señala: “El proceso especial de colaboración
eficaz sólo es de conocimiento del Fiscal, el colaborador y su defensor, el
agraviado -en su oportunidad- y el Juez en los requerimientos formulados.” El
mismo reglamento señala la reserva para las solicitudes para acogerse al
procedimiento de colaboración eficaz (Art. 5), la posible reserva de los datos
del defensor (Art. 9), la reserva de las diligencias de corroboración (Art. 16)
entre otros aspectos del procedimiento.
Sin embargo, no existe disposición con rango de ley que
disponga el secreto o la reserva del contenido del acuerdo de colaboración
eficaz. Las reservas se han previsto legal y reglamentariamente para el
procedimiento y eventualmente para los colaboradores y sus defensores.
Por otro lado, dejando abierta la posibilidad del debate con
colegas penalistas o miembros del Ministerio Público, cabe preguntarse si
independientemente del secreto o reserva de un acuerdo de colaboración eficaz,
éste puede contener términos contrarios a la Constitución o a la ley.
Para ir tras la respuesta a este segundo punto debemos
remitirnos en primer lugar a la Ley de Contrataciones del Estado (N.° 30225
modificada por el Decreto Legislativo N.° 1444), cuyo Artículo 11 define los
impedimentos para contratar con el Estado, incluyéndose específicamente en su inciso
11.1.n: “En todo proceso de contratación, las personas jurídicas cuyos
representantes legales o personas vinculadas que
(i)
hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero,
mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión,
peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de
influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o
delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o,
(ii)
directamente o a través de sus representantes,
hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes
descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de
consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o personas
vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.”
Hasta aquí es claro que para la norma de la materia Odebrecht
está, como afirma el presidente Martín Vizcarra, impedida de contratar con el
Estado.
La controversia aparece con lo introducido en nuestro marco
legal por la Ley N.° 30737 (Ley que asegura el pago inmediato de la reparación
civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos),
norma que aplica a las personas jurídicas que “directamente o a través de sus
representantes, hubiesen admitido o reconocido la comisión de delitos contra la
administración pública, lavado de activos o delitos conexos; o equivalentes
ante autoridad nacional o extranjera competente”, esto es, aplica a Odebrecht.
Esta norma, en su Décimotercera Disposición Complementaria
Final, establece en su primer párrafo: “[…] La aprobación del Acuerdo de
Colaboración Eficaz por parte de los órganos judiciales, a criterio del Ministerio
Público puede eximir, suspender o reducir a la persona jurídica o ente jurídico
de las consecuencias jurídicas derivadas del delito; sin que ello implique
renuncia a la reparación civil que corresponda”, a condición de:
“a) Haber cumplido con el total de
las obligaciones laborales y sociales exigibles y vencidas con sus
trabajadores.
b) Haberse comprometido con el
cumplimiento de sus obligaciones tributarias en un plazo no mayor a 10 años y,
c) El acuerdo de colaboración
eficaz alcanzado debe haber sido aprobado durante la etapa de la investigación
penal.”
Sin embargo, esta eximencia de las consecuencias jurídicas
derivadas del delito se entiende en el marco de los denominados “beneficios
premiales” previstos en el Artículo 475 del Código Procesal Penal (modificado
por el antes citado Decreto Legislativo 1301) cuyo numeral 2 claramente los
delimita a: la exención, la disminución, la suspensión de la ejecución o la
remisión de la pena “para quien la está cumpliendo.”
Ir más allá implicaría una manifiesta vulneración del
Artículo 45 de la Constitución: “Quienes lo ejercen [el poder público, lo
sabemos] lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución
y las leyes establecen”.
Digamos algo más, el Juez de la Investigación Preparatoria a
quien se debe presentar el acuerdo estaría obligado a observar su contenido en
cumplimiento del deber que le impone el Artículo 138 de la norma fundamental:
“de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera”.
Se sumaría a lo anterior que los fiscales estarían
contraviniendo la primera función establecida por el Artículo 1 de su Ley
Orgánica: la defensa de la legalidad.
A manera de necesaria conclusión por la brevedad de este
texto, vuelvo a su propósito inicial: preguntarnos si el acuerdo de
colaboración eficaz con Odebrecht es reservado o secreto por disposición legal
que así lo establezca, a lo que he intentado mostrar que no es así, que lo que
es reservado es el procedimiento, así como la identidad de los solicitantes o
partícipes e incluso sus abogados defensores, pero no su contenido. Y mi
segundo punto es si, independientemente de su reserva, vía acuerdo de
colaboración eficaz se puede inaplicar una ley al caso concreto, a lo cual mi
modesto empeño ha sido demostrar que la norma que introdujo y regula la
colaboración eficaz sólo permite moderar la exención, la disminución, la
suspensión de la ejecución o la remisión de la pena, pero no la inaplicación de
los efectos de una norma con rango de ley.
Hay dos puntos más que me es ineludible anotar, primero que
como abogado y ciudadano me encuentro entre quienes protestamos el 31 de
diciembre de 2018 en respaldo de los valientes fiscales Rafael Vela y José
Domingo Pérez; y en segundo lugar que quienes rechazamos la fallida separación
de estos magistrados lo hicimos y lo volveremos a hacer por principios y un decidido
rechazo a la impunidad de la corrupción. Permitir que Odebrecht siga
contratando con nuestro Estado es una indefendible expresión de impunidad con
la que sólo podemos ser inflexibles.
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